Giustificazione o nuova offerta, canoni interpretativi in tema di giudizio di anomalia

Commento a Consiglio di Stato sez. V, 9 marzo 2015, n. 1162

Il Consiglio di Stato definisce in termini più rigorosi i limiti alla giustificazione “dell’offerta anomala” nei contratti d’appalto pubblico.

La sentenza precisa i limiti entro cui può esprimersi la facoltà di giustificazione dell’offerta anomala, con particolare riferimento al costo del lavoro.

La disciplina.
Gli artt. 86 e ss. del codice degli appalti, disciplinano il sub-procedimento amministrativo volto (come da rubrica dell’art. 88 del medesimo codice) alla verifica, ed eventuale esclusione, delle offerte anormalmente basse.
Si tratta di un istituto che, sulla base di precise formule matematiche riferite ai parametri di aggiudicazione, impone (e in taluni casi semplicemente consente) alla stazione appaltante di valutare le anomalie al ribasso delle offerte pervenute, decidendo se del caso di escluderle dalla gara.
La sua precipua funzione è “quella di garantire un equilibrio tra la convenienza della p.a. ad affidare l’appalto al prezzo più basso e l’esigenza di evitarne l’esecuzione con un ribasso che si attesti al di là del ragionevole limite dettato dalle leggi di mercato” al fine di “ assicurare la piena affidabilità della proposta contrattuale” (Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1815)
Lo scopo di questo istituto è, quindi, quello di “evitare che possa risultare aggiudicataria una ditta che, per l’esiguità del prezzo offerto, non sia poi in grado di assicurare una prestazione adeguata alle esigenze che l’Amministrazione vuole soddisfare con l’appalto indetto” (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, sentenza 7 settembre 2011, n. 1608), potendo ciò pregiudicare lo stesso interesse pubblico che muove alla stipula del contratto di appalto.
Particolarmente significativo è il contraddittorio che nel sopracitato procedimento si instaura tra stazione appaltante e offerente; al riguardo l’art. 87 co. 1 del codice stabilisce che “Quando un’offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all’offerente le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara, nonché, in caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relative agli altri elementi di valutazione dell’offerta, procedendo ai sensi dell’articolo 88. All’esclusione può provvedersi solo all’esito dell’ulteriore verifica, in contraddittorio.”
Ed è proprio sulla puntuale determinazione dei limiti della “giustificazione” dell’offerente che verte questa significativa sentenza, la quale chiarisce quando le giustificazioni possono considerarsi mere specificazioni volte a testimoniare la serietà dell’offerta malgrado la sua anomalia, e quando invece, le stesse, devono considerarsi vere e proprie nuove offerte che, violando la par condicio tra concorrenti, comportano l’esclusione dalla gara dell’offerente.

Il caso
Nell’ambito di una complessa procedura di appalto l’autorità competente rilevava l’anomalia, ai sensi del sopracitato art. 86, dell’offerta valutata come economicamente più vantaggiosa, aprendo quindi, per tali motivi, il relativo sub-procedimento di accertamento di anomalia.
Al termine di tale fase procedurale il Comune, a seguito delle delucidazioni fornite in contraddittorio dalla società, riconosceva l’idoneità delle giustificazioni fornite procedendo così all’aggiudicazione definitiva dell’appalto.
Il relativo provvedimento veniva ritualmente impugnato davanti al T.A.R. dall’offerente arrivato secondo nella graduatoria de qua, il quale rilevava, tra i numerosi profili di illegittimità, la violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87 e 88 del c.c. per aver, la prima società offerente, sostanzialmente modificato la propria offerta in sede di giustificazione, contravvenendo, così, ad uno dei principi cardine delle procedure d’appalto.
Nello specifico, la società giunta prima nella graduatoria in sede di offerta proponeva di impegnare nella propria attività un determinato numero di operatori, ad un prezzo che, se rapportato a tale numero, risultava inspiegabilmente basso. Rilevata l’anomalia il proponente giustificava tale situazione individuando come il numero di tali operatori ricomprendesse di per sé non esclusivamente lavoratori impiegati “full-time” , ma anche numerosi lavoratori “part- time”.
Tale diversa organizzazione del personale comportava, peraltro, un forte calo delle ore lavorative complessive garantite alla stazione appaltante che però, a detta dell’offerente, non inficiava la qualità del servizio reso in concreto.
Il Giudice di primo grado accoglieva le doglianze della ricorrente, riconoscendo come i chiarimenti forniti costituissero un “aggiustamento” tale da configurare, in sostanza, una vera e propria mutazione dell’offerta.
Avverso alla sentenza del T.A.R. faceva appello la società originariamente aggiudicataria, che rilevava come i chiarimenti forniti non comportassero una modifica dell’offerta.
L’appellante, rifacendosi ad un orientamento proprio dello stesso Consiglio di Stato (Cons. di Stato sez. V, 12 novembre 2012, n. 5703, in senso analogo Cons. di Stato sez. VI, 21 maggio, n. 3164) individua come il giudizio di anomalia abbia lo scopo di vagliare la serietà dell’offerta nel suo complesso, deducendo come il mutamento di un singolo elemento, quale quello della componente occupazionale, non possa determinare, di per sé, una modifica dell’offerta.

La Decisione.
Nella sentenza in commento Il Consiglio di Stato, dopo aver precisato che il c.d. giudizio di anomalia deve concretamente essere complessivo e tener di conto della totalità degli elementi (sia quelli a favore che quelli contrari all’attendibilità dell’offerta), ribadisce la possibilità di prospettare minimi aggiustamenti all’offerta in sede giustificazione all’anomalia dell’offerta.
Ma, riprendendo un orientamento dello stesso Consiglio (Cons. di Stato sez. IV 17 settembre 2004, n. 6183), ne specifica in termini rigorosi i limiti, chiarendo che le giustificazioni sono ammissibili e non integrano una modifica all’offerta solo nel caso in cui i correttivi alle singole voci di costo non presentino elementi di segno contrario rispetto alle indicazioni fornite in sede di offerta.
E per tali motivi respinge l’appello de quo, confermando così l’aggiudicazione dell’appalto alla società originariamente risultante seconda in graduatoria.

La massima
Le giustificazioni ulteriori rispetto a quelle indicate preventivamente in sede di offerta ritenuta anomala, ove afferiscono ai medesimi elementi di costo, possono introdurre elementi di “correzione” ma non possono essere di segno contrario, altrimenti si verifica una modifica dell’offerta, come tale inammissibile.

Consiglio di Stato – 9 Marzo 2015